Tar: illegittima l’aggiudicazione a un’impresa che preventiva il subappalto oltre il tetto del 30%

Qualora un concorrente dichiari di voler subappaltare parte della prestazione esibendo a corredo della dichiarazione un preventivo che superi il 30% dell’importo consentito dall’art. 105 del Codice dei contratti pubblici (di seguito «Codice»), la stazione appaltante deve chiedere ai sensi dell’art. 97 (offerte anormalmente basse) chiarimenti dettagliati su come il concorrente intenda limitare l’utilizzazione delle prestazioni del subappaltatore per rimanere all’interno della percentuale consentita dal codice, fermo restando che nel caso in cui i chiarimenti siano insufficienti il concorrente non potrà risultare aggiudicatario della gara (Tar Emilia Romagna, Sez. I, 8 ottobre 2018, n.746).

Con questa pronuncia i giudici amministrativi felsinei hanno annullato una gara d’appalto indetta dal Comune di Cesenatico per l’affidamento dei lavori di ripristino di una condotta sottomarina di un impianto di sollevamento di acque bianche (categoria prevalente OG7- Opere marittime e lavori di dragaggio). Gara che la stazione appaltante aggiudicava a un concorrente che aveva dichiarato di voler subappaltare la posa della condotta a mare per un importo che sforava di gran lunga il 30% dell’importo complessivo del contratto. Anomalia che la stazione appaltante non aveva ritenuto ostativa ai fini dell’ammissione dell’offerta («le questioni inerenti il sub appalto che influiscono sull’ammissibilità di un’offerta essere valutate nella fase esecutiva dell’appalto»). Di qui il ricorso della concorrente seconda classificata che denunciava la violazione degli artt. 105 (« l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture») e dell’art. 95 (« gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse»).

In concreto, a dire dell’impresa ricorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto chiedere (senza attendere la fase esecutiva dell’appalto) attraverso quale riduzione di costi si sarebbe rispettata la percentuale prevista dall’ art. 105, dal momento che il preventivo del sub appaltatore per quel tipo di prestazione richiedeva circa 60.000 euro a fronte di un importo complessivo dell’appalto circa 97.000 euro.

Tesi che il Tar ha accolto senza “rinnegare” l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la dichiarazione di subappalto può limitarsi alla mera indicazione della volontà di avvalersene nelle ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per eseguire in autonomia le prestazioni oggetto dell’appalto (ex Consiglio di Stato, sez. III, 4 settembre 2013, n. 4431). Con la conseguenza che eventuali violazioni del limite del 30% possono valere solo nella fase esecutiva del rapporto senza comportare l’esclusione del concorrente dalla gara ma, al più, l’esclusione del subappalto in caso di aggiudicazione (Tar Lazio- Roma, Sez. II, 8 agosto 2017, n. 9260).

Ciò che il Collegio “sanziona” è l’acritica applicazione di tale indirizzo dinanzi a un palese superamento della citata soglia del 30 per cento. «Si può attendere la fase esecutiva – si legge nella sentenza – quando la dichiarazione di avvalersi di un subappaltatore è meramente
eventuale e comunque non è evidente quale sia l’importo della prestazione di quest’ultimo, ma nel caso in esame era macroscopicamente chiaro al momento della verifica dell’anomalia, che la percentuale del costo dell’opera del subappaltatore era pari ad oltre il 60% dell’offerta dell’aggiudicataria».

«A fronte di un preventivo del subappaltatore che per quel tipo di prestazione richiedeva 60.000 euro circa – continua la sentenza -, la stazione appaltante avrebbe dovuto chiedere in dettaglio attraverso quale riduzione di costi si sarebbe rispettata la percentuale massima di cui all’art. 105 citato. Mancando quest’approfondimento la verifica dell’anomalia è lacunosa e di conseguenza l’aggiudicazione è illegittima poiché si è omesso di verificare un dato che era emerso e che, se non rettificato, comportava l’affidamento di un appalto ad una ditta che aveva già evidenziato che avrebbe superato il limite percentuale del subappalto senza bisogno di attendere la fase esecutiva per verificare lo sforamento».

Limiti al subappalto alla Corte Ue 
Sul punto occorre precisare che ilTar Lombardia (ordinanza n. 148 del 19 gennaio 2018)ha sottoposto il citato art. 105 all’esame della Corte di Giustizia dell’UE, per sospetta violazione di principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) nonché dell’art. 71 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 ( Direttiva appalti), evidenziando che: 
– la previsione di un limite per il subappalto, con riferimento all’importo complessivo del contratto, sia per il contratto di lavori, sia per quello di servizi e forniture, può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese agli appalti pubblici, « precludendo agli stessi acquirenti l’opportunità di ricevere offerte più numerose e diversificate»; 
-tale limite (non previsto dalla Direttiva appalti) impone una restrizione alla facoltà di ricorrere al subappalto per una parte del contratto «fissata in maniera astratta in una determinata percentuale , a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori».
Peraltro la stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia ammette che una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi «può essere giustificata qualora essa persegua un obiettivo legittimo di interesse pubblico e purché tale obiettivo e non vada oltre quanto è necessario» (sentenza del 5 aprile 2017, causa C-298/15, punto 51).