Clausola sociale/1. Il gestore uscente deve informare i nuovi concorrenti su costi e organizzazione dell’appalto

Nei cambi di appalto il vecchio gestore deve dare al l’impresa subentrante tutte le informazioni i proprio possesso su costi e organizzazione dei lavoratori. Inoltre le stazioni appaltanti devono prevedere l’obbligo di corredare l’offerta con un «piano di compatibilità» o «progetto di assorbimento» dei lavoratori impiegati dalla vecchia impresa. Sono le due indicazioni chiave contenute nel parere del Consiglio di Stato, varato il 21 novembre,sulle linee guida Anac relative all’applicazione della clausola sociale negli appalti. Un parere molto articolato – e in diversi passaggi assai critico – che contiene le maggiori novità proprio nei punti in cui prova a spiegare come superare concretamente le difficoltà legate all’obbligo di riassorbire il personale, contemperando questa esigenza con quella più generale e insuperabile che tutela la libertà di organizzazione dell’impresa.

Informazioni ai concorrenti 
Per applicare la clausola sociale travalicare i limiti della libertà di impresa, per il Consiglio di Stato bisogna innanzitutto eliminare «l’asimmetria informativa fra i potenziali imprenditori entranti, l’imprenditore entrante e l’imprenditore uscente, che è titolare, nell’ambito che interessa, di una posizione dominante, o comunque di vantaggio informativo». In pratica, dice Palazzo Spada il gestore dell’appalto uscente conosce tutti gli aspetti relativi al costo e all’organizzazione del personale utilizzato nell’appalto. Sa di quante persone c’è bisogno, di quale prestazione chiedere a ciascuno e soprattutto quali sono i veri costi in gioco. Tutte informazioni che i concorrenti devono essere in condizione di conoscere per «concorrere alla gara con un’offerta sostenibile».

Per il Consiglio di Stato non servono nuove norme per obbligare il gestore uscente a fornire queste informazioni. Nelle norme dell’ordinamento è già rintracciabile un sistema di regole che permette di affermare che «dal contratto tra stazione appaltante ed impresa sorgono obblighi di informazione a favore delle imprese che partecipano alla gara». Dunque l’appaltatore uscente – è questa l’indicazione fornita all’Anac che dovrà rimettere mano alle linee guida – deve mettere queste informazioni a disposizione dei concorrenti, anche attraverso la stazione appaltante.

Di più, un eventuale rifiuto, si legge nel parere, potrebbe configurare l’ipotesi (e la sanzione) del «grave illecito professionale» ed essere sanzionato con l’esclusione da successivi appalti pubblici. «In base a quanto detto finora», si legge nel parere, Palazzo Spada «suggerisce di modificare» le linee guida «nel senso che il bando debba comunque indicare gli elementi rilevanti per formulare l’offerta nel rispetto della clausola sociale, chiarendo che la stazione appaltante e l’appaltatore uscente sono tenuti a comunicare agli interessati, su loro richiesta, le informazioni relative».

Il «progetto di riassorbimento» del personale 
L’altra novità il Consiglio di Stato la riserva ai concorrenti interessati a sostituire il vecchio gestore dell’appalto. Una volta ottenute le informazioni dovranno corredare l’offerta con un «piano di compatibilità o progetto di assorbimento» mirato a illustrare in che modo «concretamente l’offerente, ove aggiudicatario, intenda rispettare la clausola sociale, ovvero, detto altrimenti, spiegare come e in che limiti la clausola stessa sia compatibile con l’organizzazione aziendale da lui prescelta». Secondo il Consiglio di Stato, inoltre, questo piano dovrebbe spingersi fino a contenere informazioni sul tipo di contratto che la nuova impresa intende stipulare con i vecchi lavoratori. «Infatti, se la clausola comporta un obbligo, sia pure limitato, di riassunzione, l’impresa secondo logica è tenuta formulare una proposta che contenga gli elementi essenziali del nuovo rapporto in termini di trattamento
economico e inquadramento, unitamente all’indicazione di un termine per l’accettazione».

I giudici suggeriscono anche di invitare le stazioni appaltanti a inserire nel bando di gara punteggi specifici per la valutazione di questi piani di riassorbimento del personale «assegnando tendenzialmente un punteggio maggiore, per tale profilo, all’offerta che
maggiormente realizzi i fini cui la clausola tende». Si tratta, tuttavia, di una scelta che il parere rimette alla «discrezionalità della stazione appaltante».

Clausola sociale e contratti collettivi 
L’ultima indicazione arriva sul rapporto tra clausole sociali e contratti collettivi. Per il Consiglio di Stato la clausola sociale prevista in un bando di gara vale solo nel caso in cui l’impresa vincitrice dell’appalto non abbia firmato alcun contratto collettivo di riferimento ovvero faccia parte di una categoria priva di contratti nazionali. «Viceversa, nel caso in cui l’interessato abbia sottoscritto un contratto collettivo che in materia dispone, i
contenuti della clausola sociale che egli dovrà osservare saranno quelli previsti dal
contratto collettivo stesso».