Il Consiglio di Stato impone l’annullamento della gara a causa di una avaria al portale del mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni (Mepa)
Il principio di massima partecipazione e di selezione della migliore offerta impongono l’annullamento della procedura di gara telematica a causa di problemi tecnici. Ciò nell’ottica di garantire il generale interesse all’apertura concorrenziale dei mercati, nonché i principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione (Consiglio di Stato Sez. V, 9 novembre 2018, n. 6323). Con questa pronuncia, il massimo organo di giustizia amministrativo ha confermato la sentenza con la quale il Tar Calabria- Catanzaro aveva ritenuto legittima la determinazione della Direzione regionale dell’Inps di annullare in autotutela la procedura di gara per l’affidamento dei lavori di messa in sicurezza dell’involucro edilizio della sede di Cosenza, a causa di una avaria al portale del mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni (Mepa).
Il contenzioso
L’avaria del sistema elettronico non aveva consentito agli operatori abilitati ai bandi per la categoria OG1 di presentare la propria offerta, sebbene il bando di gara in questione avesse precisato che «saranno invitate: a) tutte le ditte abilitate nel Mepa al bando relativo alla cat. OG1 essendo le lavorazioni appartenenti alla categoria OS6 ricomprese nella categoria citata; b) tutte le ditte comprese nel settore OS6 in possesso dell’importo della classifica richiesta». Ragion per cui un operatore abilitato ai bandi per la categoria OG1 si era rivolto all’Autorità nazionale anti corruzione (di seguito “Autorità”), affinché rendesse un parere di precontenzioso vincolante ai sensi dell’art. 111 del codice dei contratti pubblici. Parere che veniva reso con delibera n. 437/2017, con la quale l’Autorità dichiarava «l’operato della stazione appaltante non conforme alla disciplina normativa di settore». Di qui la decisione dell’Inps di annullare in autotutela la procedura di gara, che tuttavia veniva impugnata (senza successo) innanzi al Tar Calabria dall’impresa che aveva formulato la miglior offerta.
La sentenza del Consiglio di Stato
Nel riproporre il gravame in grado di appello, la ricorrente aveva censurato la motivazione della pronuncia del giudice di prime cure («le criticità tecniche avevano indebitamente ristretto la platea degli operatori economici posti nelle condizioni di offrire, pregiudicando quindi il principio di selezione della migliore offerta»), contestando, per un verso, l’illegittimità dell’annullamento della procedura di gara, per non aver la stazione appaltante aver dato avviso ai partecipanti dell’avvio del relativo procedimento e, per altro verso, l’assenza di motivi di interesse pubblico a supporto di tale provvedimento dal momento che la gara aveva registrato la presenza di un notevole numero di operatori (« ben diciotto ditte») e, per più, l’operatore economico che aveva investito l’Autorità della questione «non aveva impugnato il bando, né partecipato alla gara, né si era costituita nel primo grado di giudizio». Censure che il Consiglio di Stato ha ritenuto entrambe prive di pregio.
Il Collegio di Palazzo Spada ha infatti confermato l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva rientra nel potere discrezionale dell’amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (Consiglio di Stato: Sez. VI, 6 maggio 2013, n. 2418 e Sez. IV, 12 gennaio 2016, n. 67), con la conseguenza che non sorge alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di procedere alla notifiche degli avvisi di avvio del procedimento, né all’aggiudicatario provvisorio né a terzi (ex plurimis, Cons. Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189).
L’Alto Collegio ha altresì rilevato che nel caso di specie «un’intera categoria di potenziali concorrenti non aveva potuto presentare le proprie offerte, in ragione di un ostacolo di natura tecnico-informatica ad essa non imputabile», e che proprio tale ostacolo aveva impedito all’operatore economico autore della richiesta di parere di partecipare alla gara. Il che implica che l’annullamento della gara, oltre ad essere “blindato” dal parere dell’Autorità, trova fondamento nell’ interesse pubblico «al ripristino di effettive condizioni di concorrenziali nella procedura di gara». Ripristino che deve necessariamente tempestivo perché teso ad assicurare i principi dell’ordinamento nazionale e comunitario che postulano la massima partecipazione alle pubbliche gare, in condizioni di piena parità fra tutte le imprese idonee, ai fini dell’emersione della migliore offerta e dell’ottimale utilizzazione delle risorse pubbliche impiegate (Consiglio di Stato, Sez. III, 18 ottobre 2016, n.4344).
Fonte: Edilizia e Territorio
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